Jamme'e Shenasi

[donsaeid]

او سازمان كلان جامعه بوميان استراليا را توصيف مى كند و پيوند ميان كلان و حيوان يا گياه توتمى را نشان مى دهد، توتم ها با تنديس هاى طرف دار سنگى و چوبى نشان داده مى شوند و از آن جا كه اين تنديس ها تصوير مقدّس را باز مى نمايند، خود نيز مقدّس اند. هر توتمى را تابوها يا محرّمات گوناگونى احاطه كرده اند كه با كمال وسواس، بايد رعايت شان كرد. دوركيم چنين استدلال مى كند: از آن جا كه اين توتم ها از حيوان ها يا گياهان توتمى محرم ترند، پس در واقع، بايد از آن ها نيز مقدس تر باشند. به گفته دوركيم، اين نمادهاى توتمى نشانه هاى كلان اند، همچنان كه پرچم، نشانه يك كشور است.12

از نظر دوركيم، توتم پرستى ساده ترين شكل مذهب ]دين [است و اين فكر در انديشه دوركيم بالاترين اهميت را داراست; چنين تصديقى متضمّن تصورى تحوّل گرايانه از تاريخ مذهب است. توتم پرستى از نظر يك انديشه غيرتحوّلى، فقط مذهب ساده اى در بين مذاهب ديگر است. تصديق دوركيم مبنى بر اين كه توتم پرستى ساده ترين شكل مذهب است برابر با تصديق ضمنى اين قضيه مى باشد كه يك منشأ مذهبى واحد وجود دارد كه به تدريج، در طول تاريخ تحوّل پيدا مى كند.

وانگهى، يك مورد خاص و ممتاز مانند توتم پرستى را در حكم مبنايى براى ذات دين دانستن مستلزم قبول اين فكر است كه يك تجربه درست انتخاب شده مى تواند ذات نمودى را كه در همه جوامع به صورت مشترك وجود دارد، نشان دهد. نظريه دوركيم درباره دين براساس بررسى مقدار زيادى از نمودهاى دينى ساخته نشده است. در اين نظريه، ذات دين فقط براساس يك مورد خاص دنبال گرديده و اين فرض پذيرفته شده است كه آن مورد خاص بيان كننده عنصر ذاتى همه نمودهاى نوع خود است.13


اهميت توتم پرستى در نظر دوركيم

توتم پرستى از ديدگاه دوركيم اهميت هاى خاصى دارد: يكى اين كه توتم پرستى نشان گر ذات و جوهر دين است. همه نتايجى كه دوركيم از بررسى توتم پرستى مى گيرد، مستلزم پذيرش قبلى اين تصور است كه درك ذات يك نمود اجتماعى با مشاهده بنيانى ترين صور آن امكان پذير مى باشد.

دليل ديگرى كه وى را به بررسى توتم پرستى وادار مى كند. حل تعارض علم و دين است. به عقيده وى، در جوامع فردگرا و عقل باور امروزى، اقتدار عالى اخلاقى و فكرى در اختيار علم است; عبور كردن از حد آموزش هاى علم ممكن نيست. ولى جامعه اى كه شكفتگى فردگرايى و عقل باورى را آسان تر مى كند نيز مانند هر جامعه ديگر، به عقيده مشترك نيازمند است و چون دين سنّتى پاسخ گوى اقتضاى روح علمى نيست، پس دين ديگر نمى توانداعتقادهاى مشتركلازموضرورى راتأمين كند.

به نظر دوركيم، يك راه خروج ساده از اين مشكل وجود دارد و خود علم هم از اين راز پرده برداشته است كه دين تجسّم ديگرى از جامعه است. اگر درست است كه آنچه در طول تاريخ، از راه ايمان، تحت عناوين «توتم» و «خدا» مجسّم گرديده و مورد پرستش آدميان قرار گرفته، چيزى جز واقعيت اجتماعى نبوده است. بنابراين، بايد گفت كه راهى براى خروج از بن بست وجود دارد. علم امكان بازسازى باورهاى لازم براى اجماع اجتماعى را نشان مى دهد; نه از آن حيث كه علم براى ايجاد ايمان جمعى كفايت مى كند، بلكه به اين خاطر كه اين اميد را باقى مى گذارد كه چون همه خدايانى كه درگذشته بودند، چيزى جزتجسّم ديگرى از جامعه نبوده اند. جامعه آينده هم مى تواند خدايان جديدى بسازد.

به اين معنا، كتاب صور ابتدايى حيات دينى در حكم راه حلى دوركيمى است كه تضاد موجود ميان علم و دين را برطرف مى كند. علم با كشف واقعيت عميق همه اديان، دين ديگرى ايجاد نمى كند، بلكه اين اعتماد را به وجود مى آورد كه جامعه قدرت دارد در هر دوره، خدايان مورد نياز خويش را بسازد.14


خاستگاه اصل توتميسم

گفته شد كه دوركيم با استفاده از تحقيقات و پژوهش هاى خود در بين اقوام بومى و ساده استراليا به اين نتيجه رسيد كه توتميسم گونه اوليه اديان است. اما انسان هايى كه توتم پرستى بين آن ها رواج داشت، چگونه اين نظر را ابداع كرده بودند و از چه چيزى آن را ساخته بودند. روشن است، اشيايى كه به عنوان توتم پرستش مى شوند، از طريق احساسات به ذهن راه نمى يابند.

دوركيم معتقد است كه توتم پيش از هر چيز، يك نماد است; يعنى يك بيان مادى از برخى چيزهاى ديگر، اما از چه چيزى؟ وى پاسخ مى دهد كه براساس تحليل هاى مورد نظر ما، روشن است كه توتم دو دسته متفاوت از اشيا را به نمايش مى گذارد: نخست توتم شكل برونى و مشهود آن چيزى است كه ما آن را "اصل توتمى" يا "خدا" ناميده ايم. اما آن شيىء نماد يك جامعه معيّن نيز مى باشد كه "كلان" (Clan) ناميده مى شود. توتم پرچم كلان و علامتى است كه هر كلان خود را توسط آن از ساير كلان ها متمايز مى سازد; نشانه مشهودى است از شخصيت كلان، نشانه اى كه توسط همه اشيايى كه برعناوينى از قبيل انسان ها، حيوانات يا اشيا كه بخشى از كلان هستند، حمل مى شود. بنابراين، اگر توتم به طور همزمان نماد خدا و جامعه باشد، آيا اين به دليل آن نيست كه خدا و جامعه تنها يك چيزند؟ اگر گروه و الوهيت دو واقعيت متمايز باشند، چگونه نشانه و علامت گروه مى تواند مجسّمه اين نيمه ـ الوهى شود؟»15 بنابراين، خداى كلان و اصول توتمى نمى تواند چيز ديگرى غير از خود كلان باشد; اصلى كه تشخّص يافته و به شكل حيوان يا گياهى كه به عنوان توتم به كار مى رود، نشان داده شده است. اما اين خداسازى چگونه انجام شده و چگونه به اين صورت درآمده است؟


آيا خدا همان جامعه است؟

دوركيم استدلال مى كند كه هرگاه بتوانيم آنچه را واقعاً مقدّس است كشف كنيم، اساس واقعى نظر الهى را نيز پيدا خواهيم كرد. بر اين اساس، با توجه به تحليل هاى دوركيم، هرگاه بتوانيم اين دو چيز را روشن كنيم: 1) قدرت الهى غيرمشخص يا «خدا» و 2) جماعتى خاص كه «كلان» ناميده شده است، به كشف نظر اصلى مذهب نايل آمده ايم. توتم نشانه دينى و علامتى است كه به وسيله آن، يك كلان از كلان هاى ديگر متمايز مى شود.

خداى كلان، كه ريشه توتمى دارد، نمى تواند چيزى بيش از خود كلان باشد، تصورات نخست به شكل قابل مشاهده از حيوان يا گياهى درمى آيد كه به عنوان توتم به كارگرفته شده است. بنابراين، قدرتى كه مافوق قدرت اخلاقى است كه همه چيز به آن بستگى دارد، جامعه است. دوركيم نتيجه مى گيرد كه «نيروى دينى» فقط احساسى است كه به وسيله گروه به اعضاى گروه القا مى شود، اما ناآگاهانه طرح ريزى شده و عينيت يافته است. از تحليل هاى دوركيم، چنين استنباط مى شود كه اين جامعه كه خود را در هر فرد جاى داده است، روح فرد بخش از روح بزرگ ترى است كه ناشى از گروه مى باشد.16

ريترز درباره خداسازى جامعه توسط دوركيم مى گويد: دوركيم باخداسازى جامعه، در واقع موضوع بسيار محافظه كارانه اى اتخاذ كرد; زيرا كم تر كسى است كه انديشه برانداختن يك خدا يا سرچشمه اجتماعى اش را در سر بپروراند. از آن جا كه دوركيم خدا و جامعه را يكى مى انگاشت، ديگر نمى توانست گرايش اجتماعى در جستوجوى شيوه هايى براى بهبود كاركرد جامعه داشته باشد. از اين جهت و جهات ديگر، دوركيم با جامعه شناسى محافظه كار فرانسوى آشكارا همداستان بود. اما اين واقعيت كه او از بسيارى از تندروى هاى آن ها پرهيز كرد موجب شد كه به صورت مهم ترين شخصيت جامعه شناس فرانسه درآيد.17


تبيين باورهاى دينى براساس توتميسم

نظر اصلى دوركيم اين بود كه عبادت توتم در واقع، همان پرستش جامعه است. وى تمام اديان را با استفاده از توتميسمى كه در اقوام بومى استراليا يافته بود، تبيين كرد و نقش آن را در اديان نشان داد. مردم قبايل استراليا تصوير توتم ها را بر سنگ ها و يا درختان حك مى كردند. اين تصوير حك شده به افراد اين انديشه را القا مى كرد كه كلان (يا جامعه) امرى عينى است، نه خيالى; و ديگر اين كه جامعه مانند نمادش هميشگى و ماندگار است.

[donsaeid]

دوركيم با تصويرى كه از توتميسم دارد، باورهايى را كه در اديان وجود دارند، چنين تبيين مى كند:

1. اعتقاد به وجود ارواح: دوركيم استدلال مى كند كه تصور روح به راستى «چيزى جز اصل توتمى تبلور يافته در يكايك افراد نيست.»18 تصور روح در واقع، بازشناخت اين واقعيت است كه جامعه تنها در افراد و از طريق آن ها وجود دارد. او ياداور مى شود كه روح بهره اى از ربّانيت دارد. روح چيزى را باز مى نمايد كه فراتر از ما، ولى در ضمن درون ماست. روح جنبه هاى اجتماعى نوع بشر را باز مى نمايد و جامعه چيزى خارج از ماست كه در ضمن، درون ذهن ما جاى مى گيرد. از آن جا كه ما موجوداتى اجتماعى هستيم، عنصرى مقدّس را به صورت اجتماعى با خود حمل مى كنيم. روح همچنين ناميراست; زيرا يك اصل اجتماعى است. افراد مى ميرند، ولى جامعه مى ماند و اعتقاد به ناميرايى روح همين واقعيت را بيان مى كند.

به اعتقاد دوركيم، اعتقاد به انواع ارواح و خدايان، از اعتقاد به ارواح واقعى سرچشمه مى گيرد و از اين طريق، يك اصل اجتماعى به صورت افراد خاص تجلّى مى يابد.19بنابراين، اعتقاد به بقاى روح هم يكى از باورهايى است كه دوركيم به وسيله توتميسم آن را بيان مى كند.

2. پرستش خدايان: آنچه در مرحله اى از جوامع به عنوان پرستش خدايان مى بينيم نيز از پرستش توتم ها ناشى مى شود. گفته شد كه مفهوم «روح» و بقاى آن از توتميسم ناشى مى شود. به تدريج، اين ارواح به نيروهايى شخصى و مرموز تبديل مى شوند كه بر سرتاسر پيكره جامعه و افراد تسلّط مى يابند. به طور خلاصه، مى توان گفت كه همين مفهوم «روح» و بقاى آن به تدريج، به عبادت و پرستش خدايان تبديل مى شود; زيرا اين ارواح، كه بقا هم دارند، به صورت نيروهاى شخصى و مرموز درآمده اند كه بر تمام شؤون زندگى افراد تسلّط دارند. پس پرستش خدايان از رهگذر اعتقاد به وجود ارواح گذشتگان و نياكان پيدا مى شود كه خاستگاه آن هم توتم پرستى است.

3. اعتقاد به وجود خداى برتر و يكتا: دوركيم مى پذيرد كه حتى در قبايل استراليايى نيز دين توتميسم به چند خدايى متحوّل مى شود كه اين خدايان به تمام قبيله ها مربوطند. هر قبيله به كلان هايى تقسيم مى شد و هر كلان با توتم خود مشخص مى گرديد. در مرحله چند خدايى، اين توتم ها به خدايان تبديل شده اند. پس خدايان، همان خدايان واحدهاى قبيله (كلان هاى قبيله) هستند. دوركيم مسأله اعتقاد به وجود خداى برتر را نيز همين گونه توجيه مى كند.

دين پژوهان سعى كرده اند مهفوم «خدايى برتر و يكتا» را در ميان انسان هاى ابتدايى بيابند. ولى دوركيم مى گويد كه مفهوم «خداى برتر» در قبايل استراليايى توسعه و گسترشى از توتميسم است. توتميسم در مرحله نخست، به چند خدايى تبديل مى شود و همين كه ارتباط ميان قبايل به تدريج بيش تر مى شود و آن ها مفاهيم و بينش هاى خود را به يكديگر انتقال مى دهند، گمان مى كنند كه اين خدايان جدّى مشترك و با اهميت داشته اند و اين جدّ همان خداى واحد برتر است.20 اين خدا هم امتداد و توسعه يافته توتميسم است.

خدايان از اصل توتمى زاييده مى شوند و خداى واحد هم همان اعتقاد توسعه يافته عقيده به چند خدايى است. آن ها ميان طبيعى و فوق طبيعى فرق قايل نمى شوند.21


نقد و ارزيابى نظريه جامعه شناختى دوركيم

نظريه دوركيم در چند مرحله قابل بررسى و ارزيابى است:


الف. پيش فرض هاى دوركيم

بسيارى از نظرياتى كه در باب منشأ دين مطرح شده اند، بر اصول و پيش فرض هايى مبتنى هستند كه اگر با دقت بررسى شوند، اشكالات اين گونه نظريات روشن مى شوند، يكى از پيش فرض هايى كه دوركيم نظريه خود را بر آن استوار مى كند و براساس آن، به تبيين منشأ اديان مى پردازد، تعريف وى از دين مى باشد. گفته شد كه به اعتقاد دوركيم «دين» عبارت است از يك نظام مشترك و الزام آور از عقايد و اعمال مربوط به چيزهايى كه مقدّس و جدا از ساير امور مى باشند و عقايد و اعمالى را شامل است كه در جامعه اخلاقى موسوم به معبد (كليسا) و آنچه را كه به آن مربوط است، با يكديگر متحد و متصل مى گرداند.

چنان كه روشن است، دوركيم از تعريف «دين» به عنوان امرى ماوراى طبيعى و يا در اربتاط با انديشه وجود خداوند اجتناب مىورزد و از اين جاست كه اعتبار واقع گرايانه خود را از دست مى دهد و در حيطه يك برداشت شخصى بسيار محدود درباره حقايق انسانى محصور مى گردد. اشكالاتى كه به اين تعريف

دوركيم درباره «دين» مى توان وارد كرد به قرار ذيلند:

1. همه اعمال و احكام دينى الزامى (به معناى واجب) نيستند; زيرا احكام الزامى وجوبى وتحريمى تنها دو نوع از احكام هستند و دو نوع ديگر عبارتند از: احكامى كه به جا آوردن آن ها شايسته و خوب است (مستحبات) و احكامى كه ترك آن ها پسنديده است (مكروهات) و همچنين اعمالى وجود دارندكه فعل و ترك آن ها مساوى است كه از آن ها تحت عنوان «مباحات» ياد مى شود.

2. در ماهيت دين، وجود يك هيأت اجتماعى مانند تشكّل عمومى در كليسا هيچ ضرورتى ندارد; زيرا يك انسان متديّن مى تواند اين جهان را پيشگاه خداوند تلقى كند، اعم از اين كه در حال انفرادى و يا در حالت دست جمعى با خدا در حال ارتباط باشد.

3. با امثال اين تعاريف كلى و ابهام انگيز، نمى توان با همه جوانب واقعى و ارزشى دين آشنا شد; زيرا اين تعاريف از دخالت عقل و احساسات و شكوفايى و انبساط آدمى در زندگى دينى هيچ پيام مهمى به ميان نمى آورند. روشن است كه بين تعريف «دين» دوركيم با تعريفى كه هدف اعلاى زندگى بشر را به خوبى مطرح مى كند، تفاوت هاى بسيارى وجود دارد.22

4. اشكال ديگر بر تعريف مزبور اين است كه منظور از عقايد چيست؟ در برخى آيين ها، عقايد باطل راه يافته كه مورد توجه اديان حقيقى نيست. در اديان الهى، عقايد كلامى، اخلاقى و اجتماعى نيز وجود دارند كه منشأبرخى از آن ها وحى الهى است.

اشكال اميل دوركيم در اين است كه موجود مقدّس (خدا) را يك اصل اجتماعى مى داند و بر اين باور است كه جامعه عامل گرايش انسان به خداست. به عبارت ديگر، معتقد است كه اين جامعه است كه اعتقاد به امر مقدّس را درون انسان ايجاد مى كند. در واقع، دوركيم براى فرد اصالتى قايل نيست و اجتماع را چنان اصيل تلّقى مى كند كه هيچ هويتى براى فرد در نظر نمى گيرد، در حالى كه چنين نيست. انسان درون خود استعدادهايى دارد كه جامعه فقط مى تواند عوامل رشد يا سقوط آن ها را فراهم كند.

نظريه دوركيم از افراطى ترين نظريات در ارزش يابى تأثير در جامعه مى باشد. بعيد نيست كه نظريه او در بروز اين جمله كه «انسان تاريخ دارد و نهاد ندارد»، كه نويسندگانى مانند سارتر آن رابه مردم معمولى تلقين مى كنند، تأثيربسزايى داشته باشد.


ب. نقد روش شناختى نظريه دوركيم

از جمله اشكالات روش شناختى كار دوركيم، يكى اين است كه او سراسر بررسى اش را بر رشته محدودى از داده هاى مربوط به تعدادى از قبايل بومى استراليا استوار ساخته بود. به نظر دوركيم، كافى بود كه به دقت مورد بررسى قرار گيرد تا ماهيت اساسى دين به طور كلى شناخته شود. اما آيا ويژگى هاى يك دين خاص را مى توان به همه اديان تعميم داد؟ مسأله اين است كه نمى توان مطمئن بود جوهر دين خاص مورد بررسى دوركيم، جوهر دين به معناى عام آن باشد. براى تعيين ماهيت عمومى دين، بررسى طيف گسترده اى از اديان بشرى ضرورت دارد كه دوركيم هرگز آن را انجام نداد. اگر او اين كار را انجام مى داد، بعيد بود كه رابطه نزديك ميان دين و گروه هاى اجتماعى را كه در ميان قبايل بومى استراليايى يافته بود، در جاهاى ديگر نيز پيدا كند. در بسيارى از جوامع ابتدايى، ميان مجموعه معيّنى از واحدهاى مؤثر اجتماعى، كه معمولاً مبتنى بر خويشاوندى اند و بيش تر جنبه هاى زندگى از جمله دين، كنش سياسى و ساختارهاى اقتصادى، رابطه نيرومندى وجود دارد. اما در جوامع بزرگ و از نظر اقتصادى پيشرفته، چنين رابطه اى لزوماً برقرار نيست. به عبارت ديگر، در جوامع نوع دوم، افراد به چندين گروه تك منظوره تعلّق دارند و زندگى هاى مذهبى شان ممكن است با فعاليت هاى اقتصادى و سياسى شان چندان تداخلى نداشته باشند.

اين ادعاى دوركيم نيز مورد ترديد است كه اگر كسى يك جامعه بسيار ساده از جهت تحول فناورى را بررسى كند، در واقع مى تواند ساده ترين صورت دين را نيز مشاهده كند. از ساده بودن سطح فناورى يك جامعه چنين برنمى آيد كه چيزهايى ديگر مانند نظام هاى مذهبى و نمادين آن نيز ضرورتاً ساده و غيركامل باشند. به هر روى، اصطلاح «ساده» را نمى توان با اصطلاح هاى «اساسى» يا «بنيادى» يكى دانست. اين قضيه با اين واقعيت تأييد مى شود كه نظام هاى مذهبى و نمادين جوامع شكارگر و گردآورنده اى همچون جوامع بوميان استراليا از جهت درجه تكميل و پيچيدگى با يكديگر تفاوت نمايانى دارند. قضيه به اين صورت نيست كه همه اين نوع جوامع ساختارهاى كلانى يا توتميسم دارند و همچنين ميان توتميسم و ساختار كلان هميشه همبستگى وجود ندارد.23


ج. نقد مردم نگارانه ـ تجربى نظريه دوركيم

ايوانز پريچارد همه انتقادهاى مردم نگارانه و تجربى را، كه از دوركيم شده است، به صورت ذيل جمع بندى كرده است:

1. هيچ مدركى دالّ بر اين وجود ندارد كه توتميسم به همان سان كه دوركيم تصور مى كرد، پديد آمده باشد و سرچشمه نهايى دين هاى ديگر نيز همين توتميسم باشد.

2. تمايز ميان امور مقدّس و نامقدّس در مورد بسيارى از نظام هاى اعتقادى مصداق ندارد.

3. كلان بوميان استراليا مهم ترين گروه جامعه بوميان استراليايى نيست، همچنين كلان، گروه همبسته مهمى به شمار نمى آيد. گروه هاى همبسته اين بوميان عبارتند از: جماعت يا دسته شكارگر و قبيله.

4. توتميسم بوميان استراليايى نمونه توتميسم به شمار نمى آيد و توتميسم قبيله «ارونتا» و قبايل وابسته به آن، حتى در خود منطقه نيز نمونه نيست.

5. رابطه ميان توتميسم و سازمان كلان عموميت ندارد.24

[donsaeid]

عرف در نگاه جامعه شناختى و حقوق



مفهوم «عرف» در جامعه شناسى يكى از مفاهيم بنيادينى است كه مى تواند به صورت قواعد هنجارى عمل نموده و منجر به تنظيم رفتار اجتماعى افراد گردد. در صورت تخلف از آن، فرد به نوعى هنجارشكن و در قالب «منحرف اجتماعى» از جامعه طرد مى شود. همچنين يكى از منابع اصلى كه حقوق دانان آن را به عنوان منابع حقوقى نام برده اند، «قاعده عرف» است.


اشاره

مفهوم «عرف» در جامعه شناسى يكى از مفاهيم بنيادينى است كه مى تواند به صورت قواعد هنجارى عمل نموده و منجر به تنظيم رفتار اجتماعى افراد گردد. در صورت تخلف از آن، فرد به نوعى هنجارشكن و در قالب «منحرف اجتماعى» از جامعه طرد مى شود. همچنين يكى از منابع اصلى كه حقوق دانان آن را به عنوان منابع حقوقى نام برده اند، «قاعده عرف» است. منابع حقوقى ديگرى همانند «قانون» و «رويه قضايى» در كنار قواعد عرفى وجود دارد. در محاكم قضايى گاهى به قاعده عرف استناد مى شود و فرد يا افرادى را به جرم و يا كج روى منسوب مى كنند، در حالى كه جرم، نوعى قانون شكنى محسوب شده ولى كج روى، تخلف از هنجارهاى اجتماعى به حساب مى آيد.

ممكن است سؤال شود، قواعد عرفى در چه صورتى مصداق جرم و در چه صورتى مصداق كج روى به خود مى گيرد؟ آيا تخلف از قواعد عرفى، فرد را به نوعى هنجارشكن خواهد كرد و يا مجرم؟ به عبارت ديگر، عرف در حقوق به چه معناست، آيا با معانى كه در جامعه شناسى مطرح مى شود متفاوت است؟ آيا مى شود عرف حقوقى را همان آداب و رسومى كه در جامعه شناسى وجود دارد، دانست؟

اين ها سؤالاتى است كه براى پاسخ به آن ضرورت دارد اين مفهوم را از دومنظر جامعه شناسى و حقوق مورد بررسى قرار دهيم تا يگانگى و يا دوئيت معناشناختى آن آشكار گردد.


معناى جامعه شناختى عرف

معادل هاى لاتينى اين واژه، به صورت هاى مختلفى بيان شده است كه در ذيل به آن ها اشاره مى شود:

1. «Status» به معناى عرف، در مقابلِ «Contrat» به معناى قرارداد، عبارت است از: روابط، موقعيت ها و مقام هايى كه افراد در جامعه احراز كرده اند، به نحوى كه اراده و خواست فردى تأثيرى بر روابط حاكم بين آنان نداشته است. مانند موقعيت مرد يا زن و يا وضعيت پدر و فرزند.1

2. «Custom» به دو معنى آمده است:

الف) به معناى عرف كه عبارت است از مجموعه عادات، رسوم و شيوه هاى رفتارى كه در جامعه شيوع داشته و نفس آدمى بانظارت عقل آن هارا پذيرفته است.2

ب) به معناى رسم، اين واژه داراى تعاريف متعددى است كه به بعضى از آن ها اشاره مى كنيم:

تايلور، رسم را چنين تعريف مى كند: «قابليت ها و عاداتى كه انسان چون عضوى از جامعه آن را مى آموزد.»3 در تعريفى ديگر، ج. كيلن مى گويد: «رسم عاداتى است كه به صورت اجتماعى فراگير شده، شكل گرفته و انتقال مى يابد.»4

بايد توجه داشت كه در ابتدا «رسم» در انسان شناسى توصيفى به كار برده مى شد و بعدها به جامعه شناسى راه يافت و در آن تغييراتى صورت گرفت و با اصطلاح «فرهنگ» نزديك شد. گرچه تلاش هايى براى تميز و تشخيص رسم از شيوه هاى عاميانه و آداب و رسوم صورت گرفته، امّا اين تلاش ها تنها توانست مقدار كمى بر اين مفهوم بيفزايد. براى مثال، عده اى رسم را جزئى از شيوه هاى عاميانه و آداب دانسته و در مقابل، عده اى ديگر آن را مفهوم جامعى مى دانند كه شيوه هاى عاميانه و آداب را در برمى گيرد.5 اكنون اين سؤال پيش مى آيد كه اگر عرف جامعه شناختى به معناى مجموعه عادات تلقى شود، پس چه تفاوتى بين «عرف» و «عادت» وجود دارد؟

در پاسخ بايد گفت: قدما بين عرف و عادت تفاوت چندانى قايل نبودند و عرف را مترادف عادت به حساب مى آوردند. هرچند در مواقعى «عرف» را در مورد گفتار و «عادت» را در مورد رفتار به كار مى بردند.6

در مقابل ديدگاه مزبور، عده اى از فلاسفه اجتماعى در غرب بين «عرف» و «عادت» تفاوت قايل شده و اظهار داشته اند كه «عرف» پديده اى بيرونى است كه در صورت تكرار، در افراد تثبيت نمى شود، اما «عادت» هم پديده اى بيرونى و هم درونى است و گاهى در همان مرحله اول در فرد تثبيت مى شود.7

بايد توجه داشت كه هيچ يك از عادت و عرف الزام آور نبوده و فاقد ضمانت اجراى خارجى هستند. بنابراين، اگر فردى مطابق عادت عمل نكرد نمى توان وى را مجبور به انجام آن كرد; مثلاً، عده اى مطابق عادت تمايل دارند كه براى صبحانه غذاى مخصوصى صرف نمايند، اما هيچ اجبارى در ميان نيست كه افراد حتماً از آن پى روى كنند، بلكه هركس مى تواند به ميل خود رفتار نمايد.8

3. «Mores» به معناى عرفيات آمده است. سامنر (1906) درباره اين واژه مى گويد: عرفيات به عنوان الگوهاى عمل فرهنگى و اخلاقى محسوب شده و كارشان دوام بخشيدن به گروه انسانى است. از اين رو، عرفيات به صورت معيارهايى عمل مى كنند كه گروه اجتماعى را با قاعده مند كردن رفتار افراد انسجام مى بخشند.9


معناى حقوقى عرف

عرف در ترمنيولوژى حقوقى به معناى «شناختگى، معروفيت، نيكويى، بخشش، مشهور، عادت، آنچه در ميان مردم معمول و متداول است» ذكر شده است.10

در لاتين گاهى به «Custom is another law» تعبير مى شود; بدين معنى كه عرف به منزله قانون فرض شده است.11 برخى از فرهنگ هاى حقوقى عرف را چنين بيان كرده اند: عرف به معناى چيزى است كه در ذهن شناخته شده و خردمندان آن را مى پذيرند. البته، لازم نيست همه افراد يك قوم آن روش را داشته باشند تا عرف محقق گردد، بلكه اگر اغلب آنان داراى روش مذكور باشند، كافى است. از اين رو، اگر آن روش در بين تمام افراد وجود داشته باشد آن را «عرف شايع» و در صورتى كه بين اكثر افراد، نه تمام آن ها، وجود داشت به آن «عرف غالب» مى گويند.12

برخى ديگر از فرهنگ ها چنين آورده اند: الف) آدابى كه در گذشته هاى دور جزو عادت جامعه يا قومى بوده به نحوى كه اگر آن قوم با رضايت خود، ملتزم به رعايت آن شوند و تغييرى در آن صورت ندهند، عرف اطلاق مى شود.13

ب) عملى كه اكثريت يك اجتماع بر طبق مصلحت هاى نوعى خود به طور مكرّر آن را انجام دهند، اصطلاح عرف به كار برده مى شود.14


عرف در اصطلاح جامعه شناسان

در نگاه جامعه شناختى، عرف «به رسومى اطلاق مى شود كه دلالت هاى مهم شايست و ناشايست دارند.»15 در هر جامعه اى با توجه به فرهنگ و تمدن آن، عرف هاى گوناگونى وجود دارد. اين عرف ها غالباً در نظام حقوقى و آموزش هاى مذهبى تجسّم مى يابند. جامعه شناسان گاهى به قوانين نيز عرف اطلاق مى كنند و معتقدند كه قوانين همان عرف هايى هستند كه از اهميت ويژه اى برخوردارند. از اين رو، به صورت مقررات قانونى رسميت پيدا مى كنند. افرادى كه از چنين عرف هايى پى روى نكنند در معرض مجازات قانونى قرار خواهند گرفت. براى مثال، آدم كشى، ضرب و جرح، خيانت به كشور و تجاوز به عنف در بيش تر جوامع بشرى، مطابق قوانين ممنوع شده است.16

علاوه بر چنين قواعد رفتارى، كه به صورت قانونى نهى شده است، قواعدى نيز در بين مردم وجود دارد كه اگر كسى آن ها را رعايت نكند، با واكنش شديد عامه مردم روبه رو مى شود. به چنين قواعد هنجارى، عرف اطلاق مى شود. مانند اهانت به نمادهاى مذهبى و برهنه ظاهرشدن در يك مكان عمومى.17

البته، بايد توجه داشت كه عرف ها در جامعه شناسى ممكن است طى فرايندى ناخودآگاه و يا با تصويب قانونى در مراكز قانون گذارى و يا به صورت عمدى تغيير پيدا كنند.18

در اين جا بجاست اشاره اى گذرا به مفاهيمى داشته باشيم كه نزديك به معناى عرف است و در صورت عدم تفكيك و تميز آن ها ممكن است موجب پيچيدگى و نامفهومى آن گردد; ازاين رو، به مفاهيم آدابورسوم و ميثاق اجتماعى اشاره مى كنيم:

1. آداب و رسوم: «به شيوه هاى عملكرد مرسوم و خوگرفته در داخل يك جامعه اطلاق مى شود.»19 براى مثال، مى توان به آداب و رسوم جوامع بشرى از قبيل، سلام كردن، خداحافظى، تعداد وعده هاى غذاخوردن، مراسم عروسى و سوگوارى ها اشاره كرد.20

2. ميثاق: در اين باره ماكس وبر مى گويد: «ميثاق با اين احتمال كه افراد درون يك گروه وقتى از موازين تعهدشده منحرف شوند، با تقبيح تقريباً عمومى روبه رو مى شوند كه در نتيجه با تنگناهاى عملى همراه خواهد بود. بنابراين، ميثاق نيز بدون داشتن يك دستگاه تضمين قهرى، سرشتى الزام آور دارد. به عبارت ديگر، تخلّف از ميثاق نيز با كيفر همراه است، اما اين كيفر از سوى گروه اعمال مى شود و نه از سوى يك نهاد رسمى. پس هيچ كس كاملاً در رعايت ياعدم رعايت مفاد يك ميثاق آزاد نيست و در پاره اى موارد، نقض آن با شدتى بيش از قوه قهريه كيفر داده مى شود. براى مثال، در مورد تحريم اجتماعى قواعدى كه در مراسم پذيرايى رسمى به كار مى رود از مقوله ميثاق اند.»21

بايد توجه داشت كه پيچيدگى روابط و رفتارهاى انسان به گونه اى است كه هر نوع تفسير يك بعدى را منع مى كند مگر در صورتى كه تلاش كنيم واقعيت انسان را به عنوان يك نمونه آرمانى بهتر بشناسيم. از اين روى وقتى صحبت از مفاهيم جامعه شناختى مى شود، تفاوت و گذر از ميان رفتارهاى گوناگون انسان و جامعه بسيار مشكل خواهد بود; چرا كه رفتارى ممكن است به مفاهيم مختلف همانند ميثاق، عرف، عادات و حتى حقوق شباهت داشته باشد، به همين دليل بسيار مشكل خواهد بود كه رفتارى را منحصراً به قواعد حقوقى و يا ميثاق اجتماعى و غيره نسبت بدهيم خصوصاً درباره انسان كه عوامل ديگرى از جمله تقواى دينى بر او مؤثر است.22


عرف در اصطلاح حقوق دانان

عده اى از حقوق دانان «عرف» را قواعدى مى دانند كه از وقايع اجتماعى استخراج شده، به گونه اى كه قانون گذار در آن دخالتى نداشته و به صورت يك قاعده حقوقى درآمده است.

چنين تعريفى عام است و ساير منابع حقوق را نيز در آن وارد مى كند; از جمله رويه قضايى و عادات و رسوم تجارى. از اين رو، بايد در پى تعريفى بود كه مانع اغيار باشد.23

عده اى ديگر مانند ژنى(Geny)، حقوق دان فرانسوى، عرف را مجموع وقايعى مى دانند كه وجود يك حس حقوقى را بين مردم نشان مى دهد. در اين تعريف، آنچه عرف را از ساير عادات و رسوم جدا مى سازداجبارى بودن آن است.24 درمجموع مى توان عرف راازديدگاه حقوق دانان چنين تعريف كرد: 1. «قاعده اى است كه به تدريج و خودبه خود ميان همه مردم يا گروهى از آنان به عنوان قاعده اى الزام آور مرسوم شده است.»25

2. «عرف عبارت است از تكرار عمل معيّن در مدت زمان طولانى ناشى از عادت و رسوم اجتماعى كه به تدريج، خصوصيت الزامى و حقوقى يابد.»26

اكنون مناسب است كه به كالبد شكافى قاعده عرف از منظرهاى ديگر بپردازيم. هرچند كه اين مسأله نياز به پژوهش مستقلى دارد كه در آن به بررسى عرف فقهى با معانى جامعه شناختى و حقوقى آن اشاره شود.

[donsaeid]

عرف در نگاه اسلامى

صرف نظر از معناى عرف حقوقى و جامعه شناسى، عرف در نگاه اسلامى به معناى «استمرار بناى عملى مردم بر انجام يا ترك يك فعل و جريان الزامى يك رفتار يا سلوك خاص در ميان افراد جامعه» مطرح شده است.27 از اين رو، پيش از پيدايش قانون و مجلس، مردم در زندگى اجتماعى خود قواعدى را رعايت مى كردند كه اين مقررّات با گذشت زمان و تكميل اديان الهى به صورت قواعدى عمل مى كرد كه به نوعى داراى ضمانت اجرا گرديد.28

فقها در اصطلاح خود، عرف را به دو قسم «عرف خاص» و «عرف عام» تقسيم نموده اند. بدين معنا كه اگر بدون در نظر گرفتن شريعت الهى و بدون دخالت ويژگى هاى زمانى، مكانى و نژادى، رفتار خاصى در بين مردم جريان پيدا كند آن را «عرف عام» يا سيره عقلا مى نامند. اما اگر حدود شريعت الهى در آن رعايت گردد «عرف خاص» ناميده مى شود. البته نوع ديگرى از عرف وجود دارد كه در جامعه اسلامى و در بين اهل شرع مرسوم است كه از اين منظر مى توان از آن با عنوان «سيره متشرعه» ياد كرد.29

از آن جايى كه در اسلام احكامى وجود دارد كه به عنوان احكام امضايى مشهورند; يعنى احكامى كه در بين جامعه وجود داشته و اسلام آن را تأييد كرده است اين سؤال مطرح مى شود كه آيا وجود چنين احكامى دليل براين است كه در فقه اسلامى عرف را به عنوان منبعى فقهى شمرده و بسيارى از احكام عرفى را به طورمطلقوبدون كموزياد پذيرفته است؟

در پاسخ بايد گفت: پذيرفتن تعدادى از احكام عرفى و امضاى آن ها از طرف شارع دليل بر اعتبار عرف به طور مطلق نيست. از اين رو، با اعتماد بر موارد نادر، نه مى توان عرف را به عنوان منبعى مستقل براى احكام فقهى به شمار آورد و نه مى توان آن را به عنوان منبعى مطلق و فراگير بر همه موارد عرف، حتى آنچه كه پس از عصر شارع تحقق پيدا كرده، در نظر گرفت; زيرا عرف هايى وجود دارد كه شارع با آن ها به مخالفت برخاسته است. براى مثال، مى توان مسأله پسرخواندگى فرزند بيگانه را نام برد كه پيش از اسلام به صورت يك عرف مطرح بوده، به گونه اى كه پسرخوانده انسان حكم فرزند واقعى او را پيدا مى كرده، ولى اسلام با اين قاعده عرفى مخالفت كرد.30

در مجموع بايد گفت: عرف به طور مطلق و مستقل از اعتبار برخوردار نيست، بلكه داراى قيود خاصى است كه عبارت است از:31

الف) در تعيين و تشخيص موضوعات احكام به جز مصطلحات خاص شرع، از عرف گرفته مى شود.

ب) برخى از قواعدى كه در عرف معمول است، با شرايطى چند مى توانند منبعى براى حقوق اسلام به شمار آيند:

1. قواعد عرفى در حضور شارع مقدس و در مرئى و منظر او قرار گرفته باشند.

2. در صورتى كه شارع مخالف آن قواعد عرفى باشد، بتواند اظهار مخالفت نمايد.

3. در صورتى كه شارع آن قواعد عرفى را امضا نمايد و يا حداقل با آن مخالفت نكرده باشد.

در جوامع اسلامى كه حقوق اسلام به رسميت شناخته شده است در طى قرن ها، اساساً تحت سلطه عرف زندگى مى كنند. عرف به عنوان جزئى از اجزا وارد فقه نشده است و به هيچ وجه جزو حقوق اسلامى نيست. البته بايد توجه داشت كه چون عرف جزئى از اجزاى فقه نيست، نبايد نتيجه گرفت كه ازنظر حقوق اسلامى محكوم است. حقوق اسلامى در برابر عرف همان روشى را دارد كه حقوق كشورهاى غربى در برابر شرط داورى يا در برابر اختياراتى كه در زمينه سازش يا استناد به انصاف، براى قاضى در نظر گرفته مى شود، به كار مى برند. گسترش اسلام در جهان بواسطه همين روش آزادمنشانه اى بود كه اسلام در پيش گرفت; يعنى اسلام نه تنها از روش هاى زندگى ناشى از عرف پى روى نكرد، بلكه در پاره اى از موارد حتى به مشروعيت نداشتن آن ها حكم كرد. اما در عين حال، به بسيارى از عرف ها مانند عرف هاى مربوط به كيفيت پرداخت مهر، تنسيق نحوه استفاده از آب هاى جارى بين مالكين اراضى و يا در امور بازرگانى به عرف هاى موجود در بين مردم رأى مثبت داد.32

حقوق اسلامى، اعمال انسان رابه پنج دسته تقسيم مى كند: واجبات، مستحبات، مباحات، مكروهات و محرّمات.33 از اين رو، عرف نمى تواند به عملى كه در حقوق اسلامى ممنوع است، فرمان دهد و يا رفتار واجبى را ممنوع كند. در جوامع اسلامى پس از پذيرش اسلام، تلفيقى بين عرف و قواعد حقوقى اسلام به وجود آمد و عرف در چنين جوامعى به دليل حقانيت قواعد اخلاقى اسلامى و تأثيرگذارى شديد اسلام در بين مردم، با توجه به جامعه پذيرى فرهنگى از اسلام، درهم آميخت و آنچه را كه قواعد حقوقى اسلام آن را ممنوع شمرد، در منظر عرف ناپسند جلوه كرد.

بنابراين، از نظر اسلام، عرفى پذيرفته است كه پسنديده، ارادى، معقول، موافق با فطرت، و داراى نص فقهى باشد و دليلى بر خلاف آن در شريعت مطرح نشده باشد.34


تفاوت عرف حقوقى و جامعه شناسى

همان گونه كه اشاره شد، عرف در معناى حقوقى داراى ويژگى هايى است كه در معناى جامعه شناختى آن چنين ويژگى هايى وجود ندارد. بر اين اساس، عرف حقوقى اولاً، بايد به مدت طولانى در بين مردم شيوع داشته و به صورت عمومى و پايدار در جامعه باقى مانده باشد، چنين عرفى لازم نيست كه تمام مردم به آن خو گرفته باشند، بلكه اگر در ميان دسته اى از مردم به طور عمومى وجود داشته باشد به آن عرف اطلاق مى شود. براى مثال، اگر در بين تجار اتومبيل عادتى وجود داشته باشد كه تخلف ناپذير باشد به آن قاعده عرف حقوقى اطلاق مى شود. ثانياً، عرف حقوقى در نظر افرادى كه آن را رعايت مى كنند الزام آور است; براى مثال، بسيارى از عادت هايى كه در بين مردم جنبه عمومى دارند ولى به حدّ اجبار نرسيده است به عنوان يك قاعده حقوقى مطرح نمى شود، بلكه مى توان از آن قواعد به عرف جامعه شناسى تعبير كرد. ثالثاً، در بين حقوقدانان قواعدى وجود دارد كه وقتى با مسأله اى روبه رو شدند همه، از آن قواعد عقلايى پى روى مى كنند; مثلاً، «هيچ ضررى نبايد جبران نشده باقى بماند»، به چنين قواعدى عرف حقوقى اطلاق مى شود.35

اكنون ضرورى است به اين مسأله بپردازيم كه آيا عرف حقوقى را مى توان «قانون» و عرف جامعه شناسى را «هنجار» ناميد؟ در پاسخ، ابتدا به تفاوت آن ها اشاره مى كنيم:


تفاوت قانون و هنجار

«قانون» به اصولى گفته مى شود كه دولت ها و جوامع بشرى براى ايجاد نظم، اقتدار حكومتى و جلوگيرى از هرج و مرج، توسط قوه مقننه به تصويب مى رسانند. از اين رو، افرادى كه به نحوى قانون شكنى كرده و بر خلاف قانون عمل مى نمايند، به آنان مجرم و فعل خلاف قانون را جرم اطلاق مى كنند.36 «هنجار» به اصول و قواعد رفتارى گفته مى شود كه در جامعه به صورت قواعد پذيرفته شده در بين مردم وجود دارد. زيرپا گذاشتن اين اصول و قواعد اجتماعى، موجب طرد اجتماعى فرد نابهنجار خواهد شد.37 بايد توجه داشت كه تخلف از قانون جرم و در ارتباط با حقوق مطرح مى شود، اما تخلف از هنجارهاى اجتماعى، به نوعى فرد را كجرو و در ارتباط با جامعه شناسى قرار مى دهد.

بر اين اساس، عرف در جامعه شناسى، همان هنجارهايى هستند كه افراد در رفتارهاى خود از آن پى روى مى كنند، ولى عرف در نگاه حقوقدانان يكى از منابع حقوقى شمرده مى شود كه در كنار قانون قرار دارد; بدين معنى كه تخلف از عرف حقوقى را همانند تخلف از قانون جرم به حساب مى آورند و اين گونه نيست كه عرف حقوقى را همان قانون بنامند، هرچند حقوقدانان همان ارزشى را كه براى عرف قايلند براى قانون در نظر مى گيرند.

در بعضى از جوامع، ملت ها حق وضع قانون يا قواعد حقوقى را به مجلس واگذار كرده و مجلس نيز از راه تصويب قوانين، حق مزبور را اعمال مى كند. از اين رو، اگر ملتى چنين حقى را به نمايندگان خود واگذار كرده باشد ديگر نمى تواند خودش قاعده اى را اعمال كند و از راه عرف، قاعده حقوقى تأسيس كند. بنابراين، عرف در جايى معتبر است كه قانون استناد به آن را جايز مى شمرد. همچنين در صورت تعارض عرف و قانون، قانون را مقدم مى دارند; زيرا همه قواى يك جامعه را ناشى از ملت دانسته كه با اراده نمايندگان آنان اعمال مى شود.38

از اين رو، مى توان نتيجه گرفت كه در مواردى ممكن است عرف جامعه شناختى با قانون حقوقى مصداق واحدى پيدا كند و ممكن است حقوق دانان قواعد هنجارى، كه در بين جوامع رفتار افراد را تنظيم مى كند، به صورت قانون جعل نمايند. براى مثال، مردى كه با بدن نيمه عريان در جامعه اى كه داراى فرهنگ پوشش مردان است، ظاهر شود، يك عمل نابهنجارى را انجام داده است كه جامعه (مردم) بدون در نظر گرفتن قوانين با وى برخورد كرده و زمينه هاى طرد اجتماعى وى را فراهم مى كنند، اما در عين حال، اين نوع پوشش از ديدگاه حقوقى ممكن است به صورت قانون تنظيم شود و تخلف از آن را نوعى جرم به حساب آورند.

به هر حال، در تفاوت عرف حقوقى با جامعه شناسى بايد گفت: عرف در نگاه جامعه شناختى و حقوق فقط از نظر صورت ظاهرى با هم تفاوت دارند. هر دوى آن ها به قواعد رفتارى افراد جامعه مربوط مى شود، با اين تفاوت كه عرف جامعه شناختى به طورمستقيم از هنجارهاى اجتماعى اخذ مى شود و عرف حقوقى به طور غيرمستقيم از اراده اجتماعى الهام مى گيرد; زيرا هنجارهاى اجتماعى موجود در يك جامعه اگر حقوق دانان آن را معتبر بدانند، عنوان عرف حقوقى به خود مى گيرند. از اين رو، تخلف از آن جرم شناخته مى شود، اما اگر به حد قانون نرسد، عرف جامعه شناختى اطلاق شده و تخلف از آن تنها منجر به طرد اجتماعى فرد نابهنجار خواهد شد. البته بايد توجه داشت اين مطلب ـ كه عرف جامعه شناختى اگر به حد قانون برسد، عرف حقوقى بر آن اطلاق مى شود و حقوق دانان آن را از منابع حقوقى مى شمارند ـ دليل بر اين نيست كه عرف حقوقى و قانون نزد حقوقدانان يكى است، بلكه عرف حقوقى يكى از منابع حقوقى در عرض قانون قرار مى گيرد، اما حقوق دانان، از آن جايى كه اين قواعد به طور مستقيم از جامعه گرفته شده از آن به عرف تعبير كرده اند و چون قانون توسط قوه مقننه تنظيم مى شود و به طور غيرمستقيم با جامعه ارتباط پيدا مى كند، از آن تعبير به قانون مى كنند.


سخن آخر

در جوامع مختلف قواعد عرفى به طور مطلق، پيش از قانون وجود داشته است. در جوامع جديد قانون محصول رأى نمايندگان مجلس است و عرف حقوقى نيز از چنين اعتبارى برخوردار است. در حالى كه عرف جامعه شناختى زاييده هنجارهاى اجتماعى است كه در بين مردم پايدار مانده است به نحوى كه تخلف از آن منجر به واكنش اجتماعى شده و فرد را به صورت كج روى اجتماعى درمى آورد. عرف در حقوق هرچند از هنجارهاى اجتماعى نشأت مى گيرد، اما اوصاف ديگرى نيز، از قبيل: الزامى بودن، پايدارى و دوام و ضمانت اجرايى داشتن از ديگر خصايص آن محسوب مى شود.

گرچه در نگاه دقيق، عرف جامعه شناختى با معناى حقوقى آن تفاوت دارد و در هر علمى به معناى خاص خودش است، اما به نظر مى رسد، عرف حقوقى كه در نزد حقوق دانان بعدها به عنوان منابع حقوقى مطرح گرديد، از عرف جامعه شناختى اخذ شده است; بدين معنى كه قواعدى در بين مردم داراى احترام بوده و سرپيچى از آن نوعى انحراف اجتماعى تلّقى مى گشت كه جامعه شناسان اين قواعد را به صورت هنجارهاى اجتماعى مطرح كردند، اما حقوق دانان به تدريج به اين نتيجه رسيدند كه غير از مسائل قانونى كه براى نظم در جامعه به آن نياز است، در مواقعى قواعدى در بين مردم مورد احترام است كه در مراكز قانونى به صورت مدون جعل نشده است. در حالى كه جامعه براى آن اعتبار قايل است و لذا بر آن شدند كه اين قواعد عرفى اجتماعى را در مراحل بعدى جزو منابع حقوقى به شمار آورند. علاوه بر اين، حقوق دانان معناى «عرف» و «رسم» در جامعه شناسى را ناديده گرفته و در مواقعى اين دو را كنار هم قرار داده و مترادف هم به كار مى برند در حالى كه جامعه شناسان بين «عرف» و «رسم» تفاوت قايل مى شوند.

بنابراين عرف داراى مصداق واحدى است، اما با دو منظر مى توان از آن تعبير دوگانه اى داشت. اگر قواعد عرفى به محك رأى و تصويب قانون گذار نرسد، از آن به عنوان عرف جامعه شناسى تعبير مى شود، اما اگر اين قواعد عرفى مورد تأييد قانون گذار قرارگيرد، از آن تعبير به عرف حقوقى خواهد شد.