د.
4. مادّه واحدة قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، مصوب1371
آخرين قانوني كه در مورد داوري تصويب شده است، قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق است. اين قانون در تاريخ 21/12/1370 در مجلس شوراي اسلامي به تصويب رسيد. بخشهايي از اين قانون با ايراد شوراي نگهبان مواجه شد و مجلس شوراي اسلامي،
مصوبة خود را جهت داوري به مجمع تشخيص مصلحت نظام ارسال كرد و مجمع نيز با تغييراتي در مصوبة مجلس، آن را در تاريخ 28/7/1371 به تصويب رساند. اين قانون در بارة داوري گفته است:
از تاريخ تصويب اين قانون زوجهايي كه قصد طلاق و جدايي از يكديگر را دارند، بايستي جهت رسيدگي به اختلاف خود به دادگاه مدني خاص مراجعه و اقامه دعوي نمايند. چنانچه اختلاف فيمابين از طريق دادگاه و حكمين از دو طرف كه برگزيدة دادگاهند (آن طور كه قرآن كريم فرموده است) حل و فصل نگرديد، دادگاه با صدور گواهي عدم امكان سازش آنان را به دفاتر رسمي طلاق خواهد فرستاد. دفاتر رسميطلاق حق ثبت طلاقهايي را كه گواهي عدم امكان سازش براي آنها صادر نشده است، ندارند. در غير اين صورت از سردفتر خاطي سلب صلاحيت به عمل خواهد آمد.
اين قانون كه در حال حاضر در محاكم خانواده اجرا مي¬شود، ارجاع پروندههاي طلاق را به داوري (حكميت) تكليف دادگاه دانسته و بدين ترتيب آن را اجباري نموده است.
ب. داوري اجباري در نظم حقوقي كنوني
1. حصر داوري به دعواي طلاق
موضوع داوري يا حكميت، مرافعات و منازعات خانوادگي است. ولي اختلافات خانوادگي نظير طلاق، نفقه، مهريه، حضانت، اجرت حضانت، اجرت رضاع و ... متنوع و متكثر هستند. پرسشي كه در جاي خود اهميت دارد اين است كه موضوع حكميت در قوانين فعلي چيست. آيا هر نوع مناقشه¬اي قابل ارجاع به حكميت است؟ در پاسخ به اين پرسش بايد گفت: با توجه به قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، موضوع داوري دادخواست طلاق است و قلمرو آن نيز به دعواي طلاق محدود ميشود. اين مطلب از عبارت "... زوجهايي كه قصد طلاق و جدايي از يكديگر را دارند ... "، به روشني فهميده مي¬شود. در هيچ دعواي ديگري غير از طلاق، داوري شكل نخواهد گرفت. به عنوان مثال، در دادخواست زوجه به جهت نفقه يا حضانت فرزند، قانون، حكميت را لازم ندانسته است؛ اگر چه منعي نيز در اين باره وجود ندارد.
قانون فعلي از حيث موضوع حكميت و قلمرو آن با قوانين پيش از انقلاب متفاوت است. قلمرو داوري در قوانين پيش از انقلاب اسلامي وسيعتر از قوانين پس از آن بوده است. در قانون آيين دادرسي مدني سابق (مصوب 131
، موضوع داوري مطلق اختلافات ميان زن و شوهر بوده است. به موجب اين قانون، مواردي چون "اختلاف بين زن و شوهر راجع به سوء رفتار و عدم تمكين و نفقه و كسوه و سكني و نيز هزينة طفل" قابل ارجاع به داوري بوده است. از نحوة تنظيم مادّة 676 فهميده مي¬شود كه موضوع داوري در اين قانون "اختلاف بين زن و شوهر" است. اين تعبير عام بوده و شامل هر نوع دعوي ميان زوجين ميشود. مواردي كه در متن مادّه ذكر شده است، از باب مثال بوده و مصاديق اختلاف بين زن و شوهر محسوب ميشود. بنا بر اين مواردي نظير دعواي مهريه، حضانت طفل و ... نيز به داوري قابل ارجاع بوده است.
قانون حمايت خانواده نيز موضوع داوري را بسيار وسيع در نظر گرفته بود. در مادّة 5 اين قانون، تنها رسيدگي به دعواي راجع به "اصل نكاح و طلاق" از ارجاع به داوري استثنا شده بود. بدين ترتيب معلوم مي¬شود كه قانون¬گذار، موضوع عام داوري در قوانين پيش از انقلاب را در اصلاحات پس از انقلاب محدود كرده است.
2. لزوم ارجاع مطلق دعاوي طلاق به داوري
مي¬دانيم كه دعواي طلاق انواعي دارد. انواع طلاق با توجه به مستندات قانوني مربوط به هركدام به شرح زير است:
1. طلاق به درخواست مرد. بر اساس قوانين موجود، شوهر مي¬تواند با رعايت شرايط مذكور در قانون درخواست طلاق نمايد. در مادّة 1133 قانون مدني (اصلاحي4/9/1381) چنين آمده است: "مرد مي تواند با رعايت شرايط مقرر در اين قانون با مراجعه به دادگاه تقاضاي طلاق همسرش را بنمايد."
2. طلاق به درخواست زن. قانون براي زن هم در مواردي حق درخواست طلاق پيش¬بيني كرده است. در تبصرة الحاقي مادّة 1133 قانون مدني آمده است:
تبصره: زن نيز مي¬تواند با وجود شرايط مقرر در مواد (1119) ، (1129) و (1130) اين قانون، از دادگاه تقاضاي طلاق نمايد.
مادّة 1119 راجع به طلاق وكالتي از طريق شرط ضمن عقد، مادّة 1129 راجع به ترك انفاق، و مادّة 1130 راجع به عسر و حرج است. ممكن است زوجه از شوهرش كراهت داشته باشد كه در اين صورت به استناد مادّة 1146 قانون مدني* مي¬تواند درخواست طلاق نمايد. همچنين در مورد غيبت زوج نيز قانون¬گذار به زوجه حق داده است در صورتي كه شوهرش چهار سال تمام غايب مفقود الاثر باشد، از دادگاه درخواست طلاق نمايد.**
3. طلاق توافقي (مبارات) نيز نوع ديگري از طلاق است. هرگاه زن و شوهر از يكديگر كراهت داشته باشند، مي¬توانند به استناد مادّة 1147 قانون مدني*** به صورت توافقي از يكديگر جدا شوند.
مادّه واحدة قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق بين انواع طلاق فرق نگذاشته و به طور مطلق بيان داشته است كه دعواي طلاق بايد به حكميت ارجاع شود. در مادّة (1) آييننامة اجرايي قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق (مصوب 9/12/1371) به اين مطلب تصريح شده است. در اين مادّه چنين آمده است:
نسبت به درخواستهاي طلاق كه از طرف زوجين يا يكي از آنها به دادگاه مدني خاص تسليم ميشود، چنانچه اختلاف فيمابين از طريق دادگاه حل و فصل نگرديد، رسيدگي به موضوع با صدور قرار به داوري ارجاع ميگردد.
بنا بر اين، مطابق قانون فعلي، دعواي طلاق بايد به حكميت ارجاع شود، خواه از سوي زوج يا زوجه مطرح شده باشد، يا به صورت توافقي باشد. اين در حالي است كه در لايحة قانوني تشكيل دادگاه مدني خاص، طلاقهاي توافقي از شمول اصل داوري مستثنا شده بود.
3. ضمانت اجراي مقررات داوري
در بند سابق بيان شد كه حكميت در دعاوي طلاق الزامي است. پرسشي كه در اين بحث قابليت طرح دارد اين است: اگر دادگاه بدون رعايت مقررات و تشريفات داوري، اقدام به صدور حكم طلاق نمايد، آيا حكم صادر شده صحيح است؟ به عبارت ديگر، ضمانت اجراي مقررات مربوط به حكميت چيست؟ در پاسخ بايد گفت: در قانون يا آييننامة اجرايي آن در اين باره مطلبي نيامده است. با وجود اين، ديوان عالي كشور، در آراي خود احكام طلاق صادر شده بدون رعايت مقررات حكميت را باطل اعلام نموده است و بر اين اساس، ضمانت اجراي مقررات حكميت، بطلان حكم طلاق است. به عنوان نمونه، شعبة 22 ديوان عالي كشور، در تاريخ 7/5/1372 در رأي شمارة 427، اقدام به صدور رأي به شرح زير نموده است:
چون از ناحية دادگاه جهت ايجاد سازش و حل مشكل از طريق مذاكره و ارجاع به داوري اقدامي صورت نگرفته و از حكم صادره نتيجة مثبتي حاصل نمي¬گردد، فلذا دادنامة صادره را نقض و رسيدگي مجدد نيز به نزديكترين دادگاه مدني خاص ارجاع مي¬شود (بازگير، 1377: 106).
همين شعبه در رأي ديگر مقرر داشته است:
چون ارجاع امر به داوري در ما نحن فيه وظيفة شرعي و قانوني دادگاه بوده و با اقدام در اين زمينه و بذل اهتمام و كوشش در اصلاح ذات البين امكان برطرف شدن نزاع و شقاق مي¬باشد ...، فلذا دادنامة صادره بدون انجام مراتب فوق واجد نقص رسيدگي اعلام و با نقض آن رسيدگي مجدد به همان دادگاه محول ميشود (بازگير، 1376: 47).
همچنين شعبة هفتم ديوان عالي كشور، در رأي شمارة 1821 مورخ 30/4/1372 در خصوص تجديد نظرخواهي آقاي ... به طرفيت ... نسبت به دادنامة شمارة 595 صادر شده از شعبة 11 دادگاه مدني خاص كرمانشاه، رأيي به شرح زير صادر نموده است:
نظر به مجموع محتويات پرونده چون دعوي به داوري ارجاع نشده و تكليف بذل از نظر قبولي زوج روشن نگرديده است، لهذا تجديد نظرخواهي وارد بوده و با نقض دادنامة صادره رسيدگي به شعبة ديگر دادگاه مدني خاص كرمانشاه محول مي¬گردد.
4. نقد و بررسي
از آنچه بيان شد معلوم گرديد كه در نظم حقوقي كنوني، داوري در حقوق خانواده اختصاص به دعواي طلاق دارد و در ساير دعاوي خانوادگي جريان ندارد. از سوي ديگر، قانون¬گذار بين انواع طلاق فرق نگذاشته و حكم را به صورت كلي بيان نموده است؛ بنا بر اين در تمامي انواع طلاق، مقررات داوري اعمال خواهد شد. به نظر مي¬رسد كه قانون در هر دو جهت قابل انتقاد باشد. دلايلي وجود دارد كه حكميت اختصاص به دعاوي طلاق ندارد و در كلية اختلافات زناشويي مي¬تواند محقق شود. براي تأييد و تقويت اين نظريه مي¬توان به نكات زير اشاره نمود:
1. يكي از معاني شقاق، مشقت است. اين معنا در مقابل معناي ديگر شقاق است كه از ريشة "شقّ" به معناي انشقاق و مفارقت ميآيد. شقاق در معناي مشقت و سختي در كلية اختلافات زناشويي وجود دارد. در مواردي كه زن يا شوهر با يكديگر مشكلي دارند و بر سر موضوعي ميانشان مرافعه¬اي در ميگيرد، تا زماني كه اين مرافعه رفع نشده باشد، آن دو از يكديگر در زحمت و مشقت هستند. آنان در اين شرايط يكديگر را آزار مي¬دهند. بدين ترتيب، موضوع حكميت محقق شده است.
2. اگر شقاق از ريشة انشقاق و به معناي مفارقت و جدايي باشد، باز هم نمي¬توان موضوع حكميت را تنها دعواي طلاق دانست؛ زيرا موضوع حكميت از نظر قرآن "شقاق" نيست، بلكه "خوف شقاق" است. در اين صورت هر گونه مرافعه و نزاعي مي¬تواند خوف شقاق ايجاد نمايد و در صورتي كه براي رفع آن چاره انديشي نشود، ممكن است به شقاق و جدايي منتهي شود.
3. صحيح است كه اقدام اطرافيان زن و شوهر به تشكيل محكمة صلح خانوادگي، در صورت مشاهده كوچك¬ترين نشانة ناسازگاري، مداخله در زندگي ديگران محسوب ميشود، و چه بسا اين عمل آنان، مشكل را پيچيدهتر ميكند، و به همين دليل ما مسائل جزئي و اختلافات معمولي را از موضوع داوري خارج مي¬دانيم، ولي اين نكته نيز قابل توجه است كه مداخلة اطرافيان براي داوري و حل اختلافات، نبايد پس از عميق شدن اختلاف و تصميم جدي طرفين براي جدايي باشد. زيرا حكميت يك اقدام پيشگيرانه است و زماني نتيجه ميدهد كه دو طرف هنوز به يكديگر علاقهمند باشند. بنا بر اين مداخلة اطرافيان با هدف سازش و رفع نزاع، پس از تصميم دو طرف براي جدايي، در اكثر موارد بي¬اثر خواهد بود. ظاهراً تعبير قرآن كريم از موضوع حكميت به "خوف شقاق"، اشاره به همين مطلب باشد. لذا دعاوي طلاقي كه از سوي دادگاه به داوري ارجاع ميگردد، كمتر به سازش منتهي ميشود؛ زيرا زن و شوهري كه اختلافات آنان به جايي رسيده كه براي طلاق راهي دادگاه شدهاند و عليه يكديگر طرح دعوا كردهاند، امكان سازش و منصرف نمودن آنان ضعيف است. علاوه بر اين، شقاق و شكاف واقعاً به وجود آمده و تعبير "خوف شقاق" بي¬معناست. بنا بر اين زمان حكميت و داوري در قرآن، محدودهاي بين جدي شدن اختلاف و قبل از تصميم نهايي دو طرف براي جدايي است.
اجباري نمودن داوري به طور مطلق و در كلية دعاوي طلاق نيز قابل انتقاد است. زيرا طلاق هميشه و در همه حال امر مذمومي نيست، بلكه گاهي هم ممدوح است. از جهت فقهي، طلاق به "بدعي" و "سني" تقسيم مي¬شود. مقصود از طلاق بدعي، طلاق حرام است، در مقابل طلاق سني كه به معناي جواز (به معناي عام) است. طلاق سني خود بر سه قسم است: واجب، مستحب و مكروه. طلاق در صورتي واجب مي¬شود كه مردي همسرش را ظهار كند، يا سوگند ياد نمايد كه با وي همبستر نشود. در فرض نخست، اگر زنِ مظاهَره به حاكم مراجعه نمايد، حاكم مرد مظاهِر را مخير مي¬كند كه يا كفاره بپردازد و سپس به همسرش رجوع كند يا وي را مطلقه سازد. بنا بر اين، در فرضي كه مرد حاضر به پرداخت كفاره و رجوع نشود، طلاق واجب مي¬شود (موسوي خميني، پيشين: 356). همچنين است در مورد ايلاء كه با رجوع زن به حاكم، دادگاه شوهرش را مخير به حنث سوگند و پرداخت كفاره يا طلاق مي¬كند. در اين مورد هم اگر مرد حاضر به حنث سوگند نشود، طلاق واجب مي¬شود (همان: 35
.
4. مادّه واحدة قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، مصوب1371
آخرين قانوني كه در مورد داوري تصويب شده است، قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق است. اين قانون در تاريخ 21/12/1370 در مجلس شوراي اسلامي به تصويب رسيد. بخشهايي از اين قانون با ايراد شوراي نگهبان مواجه شد و مجلس شوراي اسلامي،
مصوبة خود را جهت داوري به مجمع تشخيص مصلحت نظام ارسال كرد و مجمع نيز با تغييراتي در مصوبة مجلس، آن را در تاريخ 28/7/1371 به تصويب رساند. اين قانون در بارة داوري گفته است:
از تاريخ تصويب اين قانون زوجهايي كه قصد طلاق و جدايي از يكديگر را دارند، بايستي جهت رسيدگي به اختلاف خود به دادگاه مدني خاص مراجعه و اقامه دعوي نمايند. چنانچه اختلاف فيمابين از طريق دادگاه و حكمين از دو طرف كه برگزيدة دادگاهند (آن طور كه قرآن كريم فرموده است) حل و فصل نگرديد، دادگاه با صدور گواهي عدم امكان سازش آنان را به دفاتر رسمي طلاق خواهد فرستاد. دفاتر رسميطلاق حق ثبت طلاقهايي را كه گواهي عدم امكان سازش براي آنها صادر نشده است، ندارند. در غير اين صورت از سردفتر خاطي سلب صلاحيت به عمل خواهد آمد.
اين قانون كه در حال حاضر در محاكم خانواده اجرا مي¬شود، ارجاع پروندههاي طلاق را به داوري (حكميت) تكليف دادگاه دانسته و بدين ترتيب آن را اجباري نموده است.
ب. داوري اجباري در نظم حقوقي كنوني
1. حصر داوري به دعواي طلاق
موضوع داوري يا حكميت، مرافعات و منازعات خانوادگي است. ولي اختلافات خانوادگي نظير طلاق، نفقه، مهريه، حضانت، اجرت حضانت، اجرت رضاع و ... متنوع و متكثر هستند. پرسشي كه در جاي خود اهميت دارد اين است كه موضوع حكميت در قوانين فعلي چيست. آيا هر نوع مناقشه¬اي قابل ارجاع به حكميت است؟ در پاسخ به اين پرسش بايد گفت: با توجه به قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، موضوع داوري دادخواست طلاق است و قلمرو آن نيز به دعواي طلاق محدود ميشود. اين مطلب از عبارت "... زوجهايي كه قصد طلاق و جدايي از يكديگر را دارند ... "، به روشني فهميده مي¬شود. در هيچ دعواي ديگري غير از طلاق، داوري شكل نخواهد گرفت. به عنوان مثال، در دادخواست زوجه به جهت نفقه يا حضانت فرزند، قانون، حكميت را لازم ندانسته است؛ اگر چه منعي نيز در اين باره وجود ندارد.
قانون فعلي از حيث موضوع حكميت و قلمرو آن با قوانين پيش از انقلاب متفاوت است. قلمرو داوري در قوانين پيش از انقلاب اسلامي وسيعتر از قوانين پس از آن بوده است. در قانون آيين دادرسي مدني سابق (مصوب 131
قانون حمايت خانواده نيز موضوع داوري را بسيار وسيع در نظر گرفته بود. در مادّة 5 اين قانون، تنها رسيدگي به دعواي راجع به "اصل نكاح و طلاق" از ارجاع به داوري استثنا شده بود. بدين ترتيب معلوم مي¬شود كه قانون¬گذار، موضوع عام داوري در قوانين پيش از انقلاب را در اصلاحات پس از انقلاب محدود كرده است.
2. لزوم ارجاع مطلق دعاوي طلاق به داوري
مي¬دانيم كه دعواي طلاق انواعي دارد. انواع طلاق با توجه به مستندات قانوني مربوط به هركدام به شرح زير است:
1. طلاق به درخواست مرد. بر اساس قوانين موجود، شوهر مي¬تواند با رعايت شرايط مذكور در قانون درخواست طلاق نمايد. در مادّة 1133 قانون مدني (اصلاحي4/9/1381) چنين آمده است: "مرد مي تواند با رعايت شرايط مقرر در اين قانون با مراجعه به دادگاه تقاضاي طلاق همسرش را بنمايد."
2. طلاق به درخواست زن. قانون براي زن هم در مواردي حق درخواست طلاق پيش¬بيني كرده است. در تبصرة الحاقي مادّة 1133 قانون مدني آمده است:
تبصره: زن نيز مي¬تواند با وجود شرايط مقرر در مواد (1119) ، (1129) و (1130) اين قانون، از دادگاه تقاضاي طلاق نمايد.
مادّة 1119 راجع به طلاق وكالتي از طريق شرط ضمن عقد، مادّة 1129 راجع به ترك انفاق، و مادّة 1130 راجع به عسر و حرج است. ممكن است زوجه از شوهرش كراهت داشته باشد كه در اين صورت به استناد مادّة 1146 قانون مدني* مي¬تواند درخواست طلاق نمايد. همچنين در مورد غيبت زوج نيز قانون¬گذار به زوجه حق داده است در صورتي كه شوهرش چهار سال تمام غايب مفقود الاثر باشد، از دادگاه درخواست طلاق نمايد.**
3. طلاق توافقي (مبارات) نيز نوع ديگري از طلاق است. هرگاه زن و شوهر از يكديگر كراهت داشته باشند، مي¬توانند به استناد مادّة 1147 قانون مدني*** به صورت توافقي از يكديگر جدا شوند.
مادّه واحدة قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق بين انواع طلاق فرق نگذاشته و به طور مطلق بيان داشته است كه دعواي طلاق بايد به حكميت ارجاع شود. در مادّة (1) آييننامة اجرايي قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق (مصوب 9/12/1371) به اين مطلب تصريح شده است. در اين مادّه چنين آمده است:
نسبت به درخواستهاي طلاق كه از طرف زوجين يا يكي از آنها به دادگاه مدني خاص تسليم ميشود، چنانچه اختلاف فيمابين از طريق دادگاه حل و فصل نگرديد، رسيدگي به موضوع با صدور قرار به داوري ارجاع ميگردد.
بنا بر اين، مطابق قانون فعلي، دعواي طلاق بايد به حكميت ارجاع شود، خواه از سوي زوج يا زوجه مطرح شده باشد، يا به صورت توافقي باشد. اين در حالي است كه در لايحة قانوني تشكيل دادگاه مدني خاص، طلاقهاي توافقي از شمول اصل داوري مستثنا شده بود.
3. ضمانت اجراي مقررات داوري
در بند سابق بيان شد كه حكميت در دعاوي طلاق الزامي است. پرسشي كه در اين بحث قابليت طرح دارد اين است: اگر دادگاه بدون رعايت مقررات و تشريفات داوري، اقدام به صدور حكم طلاق نمايد، آيا حكم صادر شده صحيح است؟ به عبارت ديگر، ضمانت اجراي مقررات مربوط به حكميت چيست؟ در پاسخ بايد گفت: در قانون يا آييننامة اجرايي آن در اين باره مطلبي نيامده است. با وجود اين، ديوان عالي كشور، در آراي خود احكام طلاق صادر شده بدون رعايت مقررات حكميت را باطل اعلام نموده است و بر اين اساس، ضمانت اجراي مقررات حكميت، بطلان حكم طلاق است. به عنوان نمونه، شعبة 22 ديوان عالي كشور، در تاريخ 7/5/1372 در رأي شمارة 427، اقدام به صدور رأي به شرح زير نموده است:
چون از ناحية دادگاه جهت ايجاد سازش و حل مشكل از طريق مذاكره و ارجاع به داوري اقدامي صورت نگرفته و از حكم صادره نتيجة مثبتي حاصل نمي¬گردد، فلذا دادنامة صادره را نقض و رسيدگي مجدد نيز به نزديكترين دادگاه مدني خاص ارجاع مي¬شود (بازگير، 1377: 106).
همين شعبه در رأي ديگر مقرر داشته است:
چون ارجاع امر به داوري در ما نحن فيه وظيفة شرعي و قانوني دادگاه بوده و با اقدام در اين زمينه و بذل اهتمام و كوشش در اصلاح ذات البين امكان برطرف شدن نزاع و شقاق مي¬باشد ...، فلذا دادنامة صادره بدون انجام مراتب فوق واجد نقص رسيدگي اعلام و با نقض آن رسيدگي مجدد به همان دادگاه محول ميشود (بازگير، 1376: 47).
همچنين شعبة هفتم ديوان عالي كشور، در رأي شمارة 1821 مورخ 30/4/1372 در خصوص تجديد نظرخواهي آقاي ... به طرفيت ... نسبت به دادنامة شمارة 595 صادر شده از شعبة 11 دادگاه مدني خاص كرمانشاه، رأيي به شرح زير صادر نموده است:
نظر به مجموع محتويات پرونده چون دعوي به داوري ارجاع نشده و تكليف بذل از نظر قبولي زوج روشن نگرديده است، لهذا تجديد نظرخواهي وارد بوده و با نقض دادنامة صادره رسيدگي به شعبة ديگر دادگاه مدني خاص كرمانشاه محول مي¬گردد.
4. نقد و بررسي
از آنچه بيان شد معلوم گرديد كه در نظم حقوقي كنوني، داوري در حقوق خانواده اختصاص به دعواي طلاق دارد و در ساير دعاوي خانوادگي جريان ندارد. از سوي ديگر، قانون¬گذار بين انواع طلاق فرق نگذاشته و حكم را به صورت كلي بيان نموده است؛ بنا بر اين در تمامي انواع طلاق، مقررات داوري اعمال خواهد شد. به نظر مي¬رسد كه قانون در هر دو جهت قابل انتقاد باشد. دلايلي وجود دارد كه حكميت اختصاص به دعاوي طلاق ندارد و در كلية اختلافات زناشويي مي¬تواند محقق شود. براي تأييد و تقويت اين نظريه مي¬توان به نكات زير اشاره نمود:
1. يكي از معاني شقاق، مشقت است. اين معنا در مقابل معناي ديگر شقاق است كه از ريشة "شقّ" به معناي انشقاق و مفارقت ميآيد. شقاق در معناي مشقت و سختي در كلية اختلافات زناشويي وجود دارد. در مواردي كه زن يا شوهر با يكديگر مشكلي دارند و بر سر موضوعي ميانشان مرافعه¬اي در ميگيرد، تا زماني كه اين مرافعه رفع نشده باشد، آن دو از يكديگر در زحمت و مشقت هستند. آنان در اين شرايط يكديگر را آزار مي¬دهند. بدين ترتيب، موضوع حكميت محقق شده است.
2. اگر شقاق از ريشة انشقاق و به معناي مفارقت و جدايي باشد، باز هم نمي¬توان موضوع حكميت را تنها دعواي طلاق دانست؛ زيرا موضوع حكميت از نظر قرآن "شقاق" نيست، بلكه "خوف شقاق" است. در اين صورت هر گونه مرافعه و نزاعي مي¬تواند خوف شقاق ايجاد نمايد و در صورتي كه براي رفع آن چاره انديشي نشود، ممكن است به شقاق و جدايي منتهي شود.
3. صحيح است كه اقدام اطرافيان زن و شوهر به تشكيل محكمة صلح خانوادگي، در صورت مشاهده كوچك¬ترين نشانة ناسازگاري، مداخله در زندگي ديگران محسوب ميشود، و چه بسا اين عمل آنان، مشكل را پيچيدهتر ميكند، و به همين دليل ما مسائل جزئي و اختلافات معمولي را از موضوع داوري خارج مي¬دانيم، ولي اين نكته نيز قابل توجه است كه مداخلة اطرافيان براي داوري و حل اختلافات، نبايد پس از عميق شدن اختلاف و تصميم جدي طرفين براي جدايي باشد. زيرا حكميت يك اقدام پيشگيرانه است و زماني نتيجه ميدهد كه دو طرف هنوز به يكديگر علاقهمند باشند. بنا بر اين مداخلة اطرافيان با هدف سازش و رفع نزاع، پس از تصميم دو طرف براي جدايي، در اكثر موارد بي¬اثر خواهد بود. ظاهراً تعبير قرآن كريم از موضوع حكميت به "خوف شقاق"، اشاره به همين مطلب باشد. لذا دعاوي طلاقي كه از سوي دادگاه به داوري ارجاع ميگردد، كمتر به سازش منتهي ميشود؛ زيرا زن و شوهري كه اختلافات آنان به جايي رسيده كه براي طلاق راهي دادگاه شدهاند و عليه يكديگر طرح دعوا كردهاند، امكان سازش و منصرف نمودن آنان ضعيف است. علاوه بر اين، شقاق و شكاف واقعاً به وجود آمده و تعبير "خوف شقاق" بي¬معناست. بنا بر اين زمان حكميت و داوري در قرآن، محدودهاي بين جدي شدن اختلاف و قبل از تصميم نهايي دو طرف براي جدايي است.
اجباري نمودن داوري به طور مطلق و در كلية دعاوي طلاق نيز قابل انتقاد است. زيرا طلاق هميشه و در همه حال امر مذمومي نيست، بلكه گاهي هم ممدوح است. از جهت فقهي، طلاق به "بدعي" و "سني" تقسيم مي¬شود. مقصود از طلاق بدعي، طلاق حرام است، در مقابل طلاق سني كه به معناي جواز (به معناي عام) است. طلاق سني خود بر سه قسم است: واجب، مستحب و مكروه. طلاق در صورتي واجب مي¬شود كه مردي همسرش را ظهار كند، يا سوگند ياد نمايد كه با وي همبستر نشود. در فرض نخست، اگر زنِ مظاهَره به حاكم مراجعه نمايد، حاكم مرد مظاهِر را مخير مي¬كند كه يا كفاره بپردازد و سپس به همسرش رجوع كند يا وي را مطلقه سازد. بنا بر اين، در فرضي كه مرد حاضر به پرداخت كفاره و رجوع نشود، طلاق واجب مي¬شود (موسوي خميني، پيشين: 356). همچنين است در مورد ايلاء كه با رجوع زن به حاكم، دادگاه شوهرش را مخير به حنث سوگند و پرداخت كفاره يا طلاق مي¬كند. در اين مورد هم اگر مرد حاضر به حنث سوگند نشود، طلاق واجب مي¬شود (همان: 35


Comment